10 February 2025
Published by Investment Executive (See below for French version)
My practice has never been busier, so I have listed in this article the major risks that advisors, portfolio managers, insurance agents and firms faced in 2024 and how to prepare yourself for a risk-reduced 2025. (While “advisor” is used throughout, the points below apply to all registrants.)
Clients can sue for anything, as long as their lawyers draft their claims with a cause of action supported by material facts. This usually means alleging that you, as the advisor or other individual registrant, were negligent or breached your contractual/professional obligations (e.g., unsuitable investments).
I am not usually retained to defend legitimate complaints from advisors’ clients, as the firm or the advisor’s errors-and-omissions insurer usually cuts a cheque to clients who have legitimate complaints and whose settlement expectations are reasonable. What I am usually asked to defend are the outliers — claims that are usually nonsense or without factual or legal foundation.
You would think that, for such cases, I can ask the court to strike the matter before too much money has been spent on legal fees. The problem is that courts are reluctant to remove any right that someone may have to sue, particularly if there are disputed facts that would require a trial to determine the legitimacy (or lack thereof) of the person’s case and their right to damages. So, even wacky cases usually do not get stopped in their tracks.
Instead, I have to mount a defence based on … yes, wait for it … your detailed notes, supporting that you did indeed fulfil your obligations to your clients. It is only armed with your notes that I can convince the opposing lawyer — hopefully, working on contingency — that their client will not win and they should agree to discontinue the action or risk paying my client’s legal fees.
How to avoid such a nightmare? Interview your prospective clients carefully and follow any insights you have that these clients might be trouble down the road, and do not open accounts for them. If you have opened an account for them already and you know they are trouble, follow the advice in Advisor at Risk, Chapter 7, to fire such clients.
Only part of your responsibility is fulfilled when you fill out the form for an outside activity. Let’s say you own a company that has a small piece of real estate you plan to develop. When the company expands and obtains financing from family members, who are also clients, you might forget to update the OA, and therefore fail to ask the firm, in advance, to approve this expanded OA.
With each OA, firms must flush out any conflicts of interest. Therefore, all OAs must be pre-approved by the firm before you get in too deep. If a firm finds out afterward that you slid past what you initially reported, they will likely haul you in for an interview. If so, be sure you are forthright with your firm, even if you failed to update them as the OA changed. If you think you can avoid aggravation by being less than forthright about your expanded involvement, you are mistaken, as any misleading answers could lead to termination of your licence.
To be clear, it is the lack of transparency, rather than the failure to update, that usually leads to more serious penalties. If you are terminated for not being honest, your termination form (33-109F1), registered with the regulator, will so indicate and may lead to the regulatory penalty being far worse than it would be for the initial infraction of not updating your OA. It is the difference between a monetary penalty for a breach of your OA reporting and a penalty plus suspension for lying. Getting re-registered after being dishonest can be challenging.
Remember, the regulators have never been more serious about potential, perceived and actual conflicts of interest, so firms need to worry about supervising you.
How to avoid this problem? Either do not engage in OAs, or if you do engage in an OA, overreport to your firm, seeking permission for any anticipated changes. Do this in writing so you can prove that your firm was aware of all changes, big and small, and you have evidence of reporting and obtaining permission.
Joint codes are commonly used, especially to access a higher grid level. Arrangements or processes followed by one or both joint-code partners may not be compliant. Sometimes, the unexpected happens, and one of the registrants on the code cannot work as hard (e.g., they get sick), chooses to work less or unexpectedly passes away. This can lead to considerable aggravation, risk and sometimes expensive litigation.
How to avoid these risks? Discuss with your supervisor/compliance manager how each person on the code will fulfil their respective duties to ensure the division of responsibilities is compliant.
Also, understand how the firm will handle a disagreement between the joint-code partners. Will the firm split the clients in accordance to the percentage ownership of the code? Will the firm favour one joint-code partner over the other? Will the firm let the joint-code partners duke it out?
Further, document the terms of your agreement to ensure you plan for the issues that may arise, such as those briefly described above.
Consider agreeing to revisit the allocation to each partner every few years. Establish a formula to calculate how much each registrant is entitled to, so any changes are objective.
You may have guessed I am not a fan of joint codes, but I know they are here to stay. Be sure you know the risks before you sign a joint code agreement and take steps to mitigate those risks.
I still get calls from dealers concerned about a client’s mental capacity, a client being defrauded, or an inability to locate a client. I tell them to call the trusted contact person (TCP) on file, but (you guessed it!) there isn’t a TCP. That puts the client, advisor and firm at risk.
How to avoid this problem? Understand the reason why a TCP is crucial for all clients, advisors and firms. Understanding these reasons will lead you to be more convincing when you speak to clients about naming a TCP.
Educate yourself about the difference between a TCP and power of attorney (PoA) and how important the TCP is, even when clients have a PoA. For example, if their PoA is their spouse, and they often travel with their spouse, if you are unable to contact one of them, you will be unable to contact both of them. So, how can choosing a spouse cover unforeseen circumstances?
And if the client says they don’t want to appoint a TCP, ask them why. While regulators want you to document why the client declined, I suggest you use this information to convince the clients to choose a TCP. For example, if the client says, “I don’t have anyone who I trust,” your response would be that the TCP is not someone who will be making decisions about the client’s account. The TCP will help the advisor locate or protect the client. Once you appreciate the importance of appointing a TCP, you’ll be better equipped to convince the client.
I know you are tired of hearing this from compliance and from me. But regulatory audits are discovering that registrants are still not getting the message, even though NOTES are the LAW. Compliance is not asking you; they are telling you: Take thorough notes.
The client-focused reforms, NI 31-103, expressly require proof of know-your-client (KYC) information, including specific testing of each of risk tolerance and risk capacity to determine the lower of the two. Also, notes that “paper over” are not enough. For example, “discussed risk, products and I updated their KYCs” does not document what you talked about. Understand that regulators are scheduled to issue a report this spring, and then they will return to firms to ensure that the compliance deficiencies in the report are resolved. If not, enforcement matters with public settlements or contested hearings will follow.
How to avoid the risks of being hauled in by enforcement? Take the time to prepare thorough notes adhering to the 5Cs: correct, complete, current, consistent and contemporaneous (during all calls and meetings). If you are confused about how to ensure the quantity and quality that will fulfil your regulatory and legal obligations, ask your compliance officer for more education and guidance.
All the best for 2025!
Le métier de conseiller comporte des risques
Protéger votre entreprise et votre réputation en gérant ces 5 risques
Le 10 février 2025
Publié par Investment Executive
Comme mon cabinet n’a jamais été aussi occupé, j’ai pris l’initiative de dresser la liste des principaux risques auxquels les conseillers, les gestionnaires de portefeuille, les agents d’assurance et les sociétés étaient confrontés en 2024, ainsi que les mesures à prendre pour les atténuer en 2025. (J’utilise le terme « conseiller » tout au long de cet article, mais les points ci-dessous s’appliquent à toutes les personnes inscrites.)
Les clients peuvent intenter une poursuite pour n’importe quelle raison. Leurs avocats n’ont qu’à rédiger des réclamations en y indiquant une cause d’action étayée par des faits importants. De façon générale, cela signifie d’alléguer que vous, à titre de conseiller ou de toute autre personne inscrite, avez fait preuve de négligence ou avez manqué à vos obligations contractuelles ou professionnelles (par exemple, en proposant des investissements inadéquats).
On ne retient généralement pas mes services pour défendre des plaintes légitimes de clients. Le cas échéant, l’assurance erreurs et omissions de la société ou du conseiller indemnisera habituellement les clients dont la plainte est légitime et les attentes de règlement sont raisonnables. On me demande plutôt de défendre les accusations aberrantes, dont les réclamations sont insensées ou exemptes de fondement factuel ou juridique.
Vous pourriez croire, dans de tels cas, que je demande au tribunal de rejeter ce type de poursuites avant d’engager des frais juridiques trop élevés. Malheureusement, les tribunaux hésitent à retirer le droit de poursuite, en particulier si des faits contestés peuvent nécessiter l’évaluation par le tribunal de la légitimité (ou de l’illégitimité) de la poursuite, et le droit d’une personne à obtenir réparation. Donc, même les cas farfelus ne sont généralement pas freinés dans leurs élans.
Par conséquent, je dois plutôt préparer une défense basée sur (roulement de tambour…) vos notes détaillées! Celles-ci démontreront que vous avez bel et bien rempli vos obligations envers vos clients. Ce n’est qu’armée de vos notes que je pourrai convaincre l’avocat de la partie adverse – idéalement avec une rémunération fondée sur les résultats – que son client ne gagnera pas sa cause et devrait accepter d’abandonner la poursuite ou risquer de payer les frais juridiques de mon client.
Comment éviter un tel cauchemar? Questionnez rigoureusement vos clients potentiels et suivez votre instinct. Si vous craignez qu’un client potentiel puisse causer du trouble, ne l’acceptez pas comme client. Si vous lui avez déjà ouvert un compte et que le client s’avère problématique, suivez le conseil du chapitre 7 de mon livre Advisor at Risk, et mettez fin à la relation d’affaires.
Le remplissage du formulaire de déclaration d’une activité extérieure n’est que la première étape à suivre pour se conformer. Disons que vous avez une entreprise qui détient un petit bien immobilier que vous souhaitez développer. L’entreprise prend de l’ampleur et obtient du financement auprès des membres de votre famille, qui sont aussi clients. Vous pourriez oublier de mettre à jour le formulaire d’activités externes et, ainsi, omettre de demander préalablement à la société d’approuver cette activité élargie.
Les sociétés doivent s’assurer d’éliminer les conflits d’intérêts liés à toutes activités extérieures. Par conséquent, ces activités doivent être préapprouvées par la société avant d’aller plus loin. Si une société apprend plus tard que vous avez dépassé la portée de l’activité préalablement déclarée, elle demandera sans doute à vous rencontrer. Le cas échéant, assurez-vous de jouer franc jeu, même si vous n’avez pas mis à jour vos renseignements comme demandé. Si vous croyez éviter une escalade en ne disant pas toute la vérité au sujet de votre participation accrue, vous avez tort. Toute réponse trompeuse pourrait entraîner la révocation de votre licence.
En d’autres mots, c’est le manque de transparence, plutôt que l’absence de mise à jour qui entraîne habituellement de graves sanctions. Si votre licence est révoquée pour avoir été malhonnête, votre formulaire de fin d’inscription (33-109F1), déposé auprès de l’organisme de réglementation, l’indiquera et pourrait faire en sorte que la sanction soit bien pire qu’elle ne le serait pour une infraction initiale liée à l’absence de mise à jour. On parle ici de la différence entre une sanction pécuniaire (pour un manquement à vos obligations de divulgation) et une sanction jumelée à une suspension (pour avoir menti). Vous pourriez avoir de la difficulté ensuite à renouveler votre inscription.
N’oubliez pas, l’organisme de réglementation n’a jamais autant pris au sérieux les conflits d’intérêts potentiels, perçus ou réels; c’est pourquoi les sociétés doivent vous surveiller étroitement.
Comment éviter ce problème? Bien sûr, vous pouvez éviter de participer à des activités extérieures. Or, si vous décidez de le faire, assurez-vous de déclarer le plus de renseignements possible, en demandant la permission avant d’effectuer tout changement prévu. De plus, faites-le par écrit, afin de pouvoir ensuite démontrer que votre société était avisée de tous les changements, petits et grands, de même que pour avoir les preuves de déclaration et d’approbation.
Les codes conjoints sont fréquents, spécialement pour accéder à un niveau de rémunération plus élevé. Les dispositions et les procédures suivies par un ou par les deux détenteurs du code conjoint pourraient ne pas être conformes. Parfois, à la suite d’un imprévu, il se peut que l’un des courtiers inscrits ne puisse plus travailler autant (par exemple, en raison d’un problème de santé), choisisse de travailler moins ou décède subitement. Une telle situation peut entraîner une grande contrariété, des risques et parfois même un litige coûteux.
Comment éviter ces risques? Discutez avec votre superviseur ou votre responsable de la conformité de la façon dont chaque personne partageant le code assumera ses propres responsabilités pour s’assurer d’un partage conforme.
De plus, vous devez comprendre comment la société gérera un désaccord entre les détenteurs du code conjoint. Partagera-t-elle les clients selon le pourcentage de participation au code? Favorisera-t-elle un détenteur plutôt qu’un autre? Laissera-t-elle simplement les détenteurs s’arranger entre eux?
Vous devez également documenter les modalités de votre accord pour vous assurer de prévoir les problèmes potentiels, comme ceux décrits brièvement ci-dessus.
Envisagez la possibilité de revoir la répartition de chaque détenteur du code après quelques années. Établissez une formule pour calculer ce à quoi chaque détenteur a droit afin d’assurer une objectivité lors des changements.
Vous avez peut-être compris que je ne suis pas très favorable aux codes conjoints, mais je sais qu’ils ne sont pas près de disparaître. Assurez-vous d’en connaître les risques avant de signer un tel accord et prenez les mesures nécessaires pour atténuer ces risques.
Je reçois encore des appels de courtiers craignant qu’un client ait les facultés mentales affaiblies, qu’il fasse l’objet d’une fraude ou qu’il soit introuvable. Je leur conseille alors de communiquer avec la personne de confiance au dossier, mais (vous l’aurez deviné!), aucun nom n’y figure. Cette situation est risquée pour le client, le conseiller et la société.
Comment éviter ce problème? Comprendre les raisons pour lesquelles une personne de confiance est essentielle pour tous les clients, les conseillers et les sociétés. Vous pourrez ainsi convaincre plus facilement les clients de nommer une telle personne.
Renseignez-vous sur la différence entre une personne de confiance et une procuration, de même que sur l’importance d’une personne de confiance, même si les clients ont établi une procuration. Par exemple, si la personne détenant la procuration est leur conjoint ou conjointe et que le couple voyage souvent ensemble, si vous ne parvenez pas à communiquer avec l’un d’entre eux, il est fort possible que vous ne réussissiez pas à joindre l’autre. Alors, comment le choix d’un conjoint pourrait-il parer aux imprévus?
Si le client ne souhaite pas nommer une personne de confiance, demandez-lui pourquoi. L’organisme de réglementation vous demande de documenter les motifs du refus. Cela dit, au-delà de cette exigence, je crois que ces renseignements peuvent vous aider à convaincre les clients de choisir une personne de confiance. Par exemple, si le client dit : « Je n’ai personne en qui j’ai confiance », vous pourriez répondre que cette personne ne prendra pas de décisions au sujet de son compte. La personne de confiance vous aidera simplement à trouver ou à protéger le client. Même si vous comprenez l’importance de nommer une personne de confiance, vous serez mieux outillé pour convaincre le client.
Rien de nouveau ici, vous en avez probablement assez d’entendre parler des notes que ce soit par le service de la conformité ou par moi. Or, les audits réglementaires découvrent encore des courtiers inscrits qui n’ont pas compris le message, et ce, même si la prise de notes est obligatoire en vertu de la loi. La conformité ne vous demande pas votre avis, elle exige tout simplement que vous preniez des notes détaillées.
Les réformes axées sur le client, précisées dans le Règlement 31-103, exigent expressément une preuve de la connaissance du client, notamment une évaluation précise de la tolérance au risque et de la capacité de prendre des risques pour déterminer le moindre des deux. Elles précisent également que les notes mentionnant simplement la remise du document sont insuffisantes. Par exemple, une note mentionnant « j’ai discuté des risques et des produits, et mis à jour sa fiche client » ne documente pas le contenu de la discussion. Il faut comprendre que les organismes de réglementation doivent produire un rapport ce printemps. Ils le remettront ensuite aux sociétés pour s’assurer que les lacunes en matière de conformité sont résolues, sous peine de mesures d’application de la loi, pouvant mener à des règlements publics ou à des audiences contestées.
Comment éviter les risques d’être sanctionné par les autorités? Prenez le temps de préparer des notes détaillées en adhérant aux 5 C : conformes, complètes, courantes, cohérentes et consignées au bon moment (lors de chaque appel et rencontre). Si vous avez besoin d’aide pour vous assurer de la quantité et de la qualité des notes nécessaires pour respecter vos obligations réglementaires et juridiques, demandez à votre spécialiste en conformité.
Bon succès en 2025!